Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Что такое заемный труд и в каких случаях он запрещен на основании ст. 56.1 ТК РФ». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Такие формы взаимодействия, как аутстаффинг и лизинг персонала, подпадают под понятие заемного труда. Но как исключение разрешена деятельность по временному предоставлению труда работников другим юридическим или физическим лицам. При этом трудовые отношения возникают только между сотрудниками и работодателем, направившим их к принимающей стороне. Между работодателем и принимающей стороной возникают гражданско-правовые отношения. Закон предусматривает ряд условий, при которых агентство может предоставить работников. Это возможно, если : – работодатель и принимающая сторона заключили договор о предоставлении труда персонала; – отношения работника с принимающей стороной будут иметь временный характер (до девяти месяцев при расширении производства, для временной замены отсутствующих работников и т. д.); – сотрудник согласен выполнять работу для принимающей стороны; – работник будет выполнять работу по своей трудовой функции; – принимающая сторона учла мнение профсоюза, если при временном расширении производства привлекает персонал в количестве более 10 % от среднесписочной численности работников компании.
Под термином аутсорсинг скрывается понятие аренды услуг. В случае такого взаимодействия происходит передача функций, непрофильных для компании, внешнему исполнителю, имеющему специализацию в соответствующей области. Аутсорсинг не является формой заемного труда. Запрет на последний тоже может быть опасен для этой формы взаимодействия, так как отдельные положение договора могут вступить в противоречие с новыми положениями закона.
Различие между аутсорсингом и аутстаффингом состоит в том, что персоналом в последнем случае деятельность осуществляется под бдительным контролем заказчика. В первом случае в центре взаимоотношений находится результат услуг или работ, а деятельность исполнителей заказчиком не контролируется. Работники оформлены у исполнителя, зарплата выплачивается им, рабочие места находятся на его территории, может предполагаться выезд к заказчику.
Что учесть, заключая договор предоставления труда персонала
Необходимо проанализировать предлагаемый частным агентством занятости проект договора о предоставлении труда персонала. Проверьте его на соответствие требованиям закона. Учитывайте, что ответственность за нарушения будет нести не только частное агентство занятости, но и принимающая сторона.
Например, по обязательствам агентства как работодателя по отношению к направляемым работникам (в части выплаты зарплат, отпускных и др.) принимающая сторона будет нести субсидиарную ответственность. Если средств агентства на выплаты сотрудникам будет недостаточно, работники смогут предъявить соответствующие требования принимающей стороне. Поэтому нужно предусмотреть в договоре обязанность агентства представлять принимающей стороне ежемесячные отчеты о выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся направляемым к ней работникам.
С 2020 года работники могут трудиться не у своего работодателя только в двух случаях:
1.по договору о предоставлении персонала;
2.по аутсорсингу.
Причем второй вариант является более выгодным.
Заключить договор о предоставлении персонала можно только с кадровым агентством, которое имеет аккредитацию. Но брать внешних сотрудников можно только на временные проекты… Работники будут подчиняться организации-исполнителю, а заказчик — оценивать только конечный результат их работы. При этом совсем не обязательно полностью исключать из своего штата работников, занятых функцией, отданной на аутсорсинг. Работодатель вправе сам решать, хочет он частично сохранить данный объем работ за собой или нет.
Аутсорсинг и аутстаффинг
Аутсорсинг — это предоставление услуг. Аутстаффинг — это предоставление персонала. При аутсорсинге исполнитель отвечает за конечный результат деятельности работников в интересах заказчика. То есть это выполнение некой функции компании силами работников другой организации. На аутсорсинг можно передавать любые функции компании. На аутсорсинг нам передают задачи секретариата и услуги первой и второй линии технической поддержки пользователей. В рамках договора мы формируем проектную команду, разрабатываем системы мотивации для исполнителей, берем на себя полное операционное управление исполнителями. Ответственность за результат работы по проекту лежит именно на исполнителе, то есть на агентстве. Это важный признак договора аутсорсинга. При аутстаффинге такого нет. Исполнитель отвечает только за кадровое делопроизводство, расчет и начисление заработной платы. И закон о запрете заемного труда призван ограничить именно применение аутстаффинга.
Названный закон не имеет отношение к договорам оказания услуг. Исключение составляют услуги именно по предоставлению труда работников.
Общие положения о запрете заемного труда
Согласно статье 56.1 ТК РФ заемный труд запрещен.
Заемный труд — труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.
Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников вправе:
- Частные агентства занятости — юридические лица, зарегистрированные на территории РФ и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
- Другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом, в случаях, если работники с их согласия направляются временно к юридическому лицу, являющемуся:
- аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
- акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
- стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.
Такие агентства должны иметь аккредитацию и входить в специальный реестр.
Отметим, что ранее – до отмены единого социального налога (ЕСН) – договор аутстаффинга нередко использовался недобросовестными работодателями для ухода от налога за счет создания дружественных компаний, в штат которых переводились работники, впоследствии предоставляемые этому же работодателю.
Как правило, компании находились по одному адресу, имели одних и тех же номинальных участников и директоров, одинаковые типовые документы и т.п. Работники увольнялись из основной компании и трудоустраивались во вновь созданные организации, но при этом место работы у них фактически не менялось.
Использование такой схемы было связано с тем, что дружественные компании применяли упрощенную систему налогообложения (УСН), в связи с чем освобождались от уплаты ЕСН. Не платила налог и компания – арендатор персонала, поскольку она никаких выплат работникам не производила (деньги перечислялись дружественной компании по договору аутстаффинга). Однако налоговиков такое положение вещей, естественно, не устраивало и они доначисляли налог и штрафовали недобросовестные компании (см., например, постановления Президиума ВАС РФ от 30.06.2009 № 1229/09 и от 25.02.2009 № 12418/08).
Сейчас в связи с отменой ЕСН использование аутстаффинга для ухода от платежей в бюджет встречается значительно реже. Дело в том, что теперь работодатели отчисляют взносы во внебюджетные фонды в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2009 № 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования». А он не предусматривает такого основания для освобождения от уплаты взносов, как применение УСН. Вместе с тем некоторые «упрощенцы» могут применять пониженные тарифы взносов.
Признаки, присущие заемному труду
К характеристикам, определяющим деятельность как заемный труд можно отнести положения:
- работник осуществляет профессиональную деятельность в пользу организации, или лица, юридически не являющегося его работодателем;
- сторона, передающая работника, несет перед ним обязательства по договору, по выплате заработной платы и исполнению иных обязательств;
- трудовой договор заключается между работником и стороной, передающей работника юрлицу или физлицу, в свою очередь, передающая и принимающая стороны также заключают соглашение;
- отношения между сторонами характеризуются понятиями и оформляются договорами аутстаффинг или аутсорсинга;
- работа является временной, носит неустойчивый характер.
Частные агентства занятости и заемный труд: кто может предоставлять персонал с 2020 года
Во-первых, по закону с 2020 года заемный труд сможет предоставляться компаниям только в нескольких случаях:
- заемный труд и аффилированные лица
Организация направляет сотрудников для выполнения работ к своему аффилированному юридическому лицу, являющемуся членом акционерного соглашения.
- Заемный труд и частные агентства занятости
Предоставлять персонал в найм сможет юридическое лицо, аккредитованное в службе занятости как частное агентство занятости.
Стоит отметить особо строгие условия для получения компанией аккредитации: заемный труд и все связанные с ним услуги смогут предоставлять исключительно частные агентства, для становления которых компании потребуются:
- Уставной капитал в размере 1 млн. руб.
- У генерального директора такой компании должно быть высшее образование в области кадрового дела, а так же опыт работы в этой области не менее трех лет.
- Обязательное отсутствие судимости у генерального директора.
- Отсутствие у компании и генерального директора долгов по налоговым выплатам и взносам в казну Российской Федерации.
Будьте бдительны в 2020 году, уже сейчас многие компании интересуются, как обойти закон о заемном труде, чтобы оказывать услуги аутстаффинга персонала или продавать другие формы и «альтернативы» заемного труда без официальной аккредитации компании в качестве агентства.
Помните, что с января 2020 года подобные услуги из области применения заемного труда могут оказывать исключительно аккредитованные государством частные агентства занятости, в том числе и компания ЗаШтатом.
Оформление правоотношений
Трудовой договор между работником и работодателем в случае аутстаффинга остается без изменений, а трудовые правоотношения работника и заемщика будут регламентироваться договором между его работодателем и заемщиком рабочей силы.
Передача работника заемщика при этом может иметь место в двух случаях:
- либо работник принимается на работу изначально с условием, что его труд будет заемным;
- либо работник дает свое письменное согласие на переход под контроль стороннего лица.
В случае если работник принимается на работу с условием последующего аутстаффинга, в трудовом договоре (или в дополнительном соглашении к нему) оговаривается:
- срок работы у заемщика;
- характер и условия работы у заемщика;
- сведения о заемщике.
При этом официальный работодатель обязан внести в трудовую книжку работника сведения о его работе на условиях аутстаффинга. Кроме того, официальный работодатель несет перед работником полную договорную ответственность, в том числе и за соблюдение заемщиком условий ТД и Трудового кодекса РФ.
Что такое заемный труд
Заемный труд подразумевает заимствование персонала, временное привлечение работников со стороны для реализации ими трудовой деятельности. Особенность рассматриваемых правоотношений в том, что деятельность персонала производится под руководством и в интересах лица, которое не является работодателем.
Заемный труд в различных формах объединяется терминами «аутстаффинг» и «аутсорсинг», эти понятия не раскрываются действующим законодательством, однако на практике взаимодействие сторон по поводу заемного труда происходит в их рамках. В правоотношениях по поводу заемного труда участвуют три стороны:
- заказчик — организация или физическое лицо, которому требуется работник для осуществления деятельности в определенный временной период, как правило, для сезонной или другой непостоянной работы;
- работник, непосредственно выполняющий трудовые функции;
- исполнитель — посредник, объединяющий интересы двух других сторон.
Сущность и основной признак заемного труда в том, что работник заключает договор о трудовых отношениях с исполнителем, хотя работает для реализации целей заказчика, в его интересах.
Заработную плату работнику выплачивает исполнитель, он же ведет всю документацию, связанную с трудовой деятельностью работника. Таким образом, фактически работник трудится во благо организации (или физического лица), с которыми не связан договорными отношениями.
Что говорит закон о запрете заемного труда
Как и во всем мире, российский бизнес стремится к минимизации затрат, что непосредственно влияет на его конкурентоспособность. Однако во всем цивилизованном мире аутстаффинг не рассматривается налоговиками как безусловный уход от налоговой нагрузки и ответственности за персонал.
Закон о заемном труде фактически отменил аутстаффинг персонала в России. Теперь вы не можете без веских на то оснований передать профильной организации огромный процесс, связанный с оформлением сотрудников в свой штат (штат вашего подрядчика) и ведением бухгалтерии. Теперь заемным трудом можно воспользоваться только в случае ярко выраженной сезонности вашего бизнеса и сроком не более чем на девять месяцев. К сожалению, новый регламент создал препятствия как раз законопослушным компаниям и всему среднему бизнесу.
К примеру, частные агентства занятости (ЧАЗ) вынуждены сокращать персонал после окончания каждого договора с заказчиком и эти риски вкладывать в стоимость услуг. Средний и малый бизнес до выхода закона были готовы заключать договоры с заказчиками на объемы, которые требовали от них существенного увеличения штата, а значит, совмещать период количественного и качественного роста. Те компании, которым не приемлемо было передавать часть работ сторонним субподрядчикам, с помощью услуг аутстаффинга могли добиваться золотого баланса, когда объем работ был равен количеству персонала на объекте. А также выполнять работы под контролем своих технологов и мастеров, сохраняя качество выпускаемой продукции.
Получается очень странная ситуация: с одной стороны, наше правительство хочет видеть от российского бизнеса импортозамещения и конкурентной борьбы на мировой арене, а с другой стороны, лишает наш бизнес тех инструментов, которыми десятилетия пользуются наши иностранные коллеги. Многим законотворцам до сих пор не понятно, что главный и ожидаемый эффект у бизнеса от услуг аутстаффинга был не в снижении налогооблагаемой базы, а в повышении конкурентоспособности производимых товаров и услуг.
Российскому бизнесу всего 31 год. И его история — это история отчаянной борьбы и невероятной изобретательности. Но уже сегодня у многих крупных российский компаний есть признаки осознанной зрелости. Крупный бизнес начинает думать «за себя и за того парня», взращивая и воспитывая своих подрядчиков, приобщая их к культуре производства, культуре менеджмента и деловых отношений. И среди таких подрядчиков наиболее успешным материалом оказываются профильные ЧАЗ. Чтобы не подписывать договор заемного труда, крупные предприятия начинают переводить вчерашних поставщиков персонала в полноценных производителей работ, выстраивая с ними более сложные отношения с разделением рисков. К такому вызову готовы только созревшие представители ЧАЗ, и эта тенденция отсеивает компании-однодневки, делая их аутсайдерами рынка.
Получается, что мы с вами фактически наблюдаем процесс, когда лидеры отраслей создают вокруг себя инфраструктуру, без которой невозможно их питание, а значит, и рост. Они создают себе подрядчиков, производя селекцию среди компаний и воспитание их в духе своих корпоративных ценностей. Таким образом заполняется вакуум вокруг лидеров, который долгие годы наблюдался в нашей экономике. И опять, по старой русской традиции, мы загоняем себя в самые тяжелые условия, чтобы начать тот самый рывок в экономике, о котором пока только грезят в высших эшелонах власти.
- Заемный труд запрещается.
- Предоставлять персонал по договору аутстаффинга может только частный центр занятости, прошедший аккредитацию (однако существуют исключения).
- Выведение сотрудников за штат лицом, не имеющим на это права, считается нарушением трудового законодательства, за которое может быть наложен штраф.
- Привлекая к работе иностранцев по договору аутстаффинга, важно убедиться в актуальности их документов и соблюдении правовых норм.
- Фактический работодатель, принимающий сотрудников по договору, несет субсидиарную ответственность за невыплату аутстаффером зарплаты и не внесение страховых взносов.
Когда будет запрещено использовать сторонних работников
Заключение договоров о предоставлении труда персонала не допускается в следующих случаях (п. 12 ст. 18.1 Закона № 1032-1):
- если коллектив принимающей стороны объявил забастовку;
- для выполнения работ в случае простоя или в режиме неполного рабочего времени, объявленных в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;
- если принимающая сторона находится в состоянии банкротства;
- для замены работников принимающей стороны, отказавшихся от работы в случаях, которые установлены трудовым законодательством, в частности, если им задержана выплата зарплаты на срок более 15 дней.
Кроме того, частные агентства занятости не смогут направлять своих работников для выполнения некоторых категорий работ, а также на некоторые рабочие места и должности (п. 13 ст. 18.1 Закона № 1032-1):
- для работы на опасных производственных объектах I и II классов опасности,
- на рабочие места, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3 и 4 степени или опасным;
- на должности, которые связаны с получением лицензии или иного специального разрешения на осуществление определенного вида деятельности, условием членства в СРО или выдачи свидетельства о допуске к определенному виду работ;
- для выполнения работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река — море) плавания.
Кто чаще всего подлежит аутстаффингу
Работодатели не хотят брать в штат, но с удовольствием используют функции определенного контингента работников. Чаще всего «клиентами» аутстаффинга являются:
- работающие по временному трудовому договору;
- разнорабочие;
- работники сферы услуг;
- трудовые мигранты и др.
Преобладает аутстаффинг в строительной деятельности, предоставлении услуг по сборке, демонтажу, ремонту и уборке. Нередко его применение в сфере торговли, вождения автотранспорта, выполнения работ, не требующих высокой квалификации, особенно популярных среди гастарбайтеров.
Помимо низкоквалифицированного персонала, очень удобно выводить за штат иностранных сотрудников. Законное оформление трудовых отношений с подданными другого государства – довольно сложная процедура, требующая проверки многочисленных документов и досконального знания миграционных законов. Нужно учитывать не только наличие нужных форм, разрешений и лицензий, но и сроки их действия, а также своевременно уведомлять необходимые инстанции. А в случае даже небольшого нарушения штрафные санкции могут оказаться очень серьезными. Работодателя могут ожидать:
- штрафы за нелегалов;
- проверки миграционных служб;
- приостановка деятельности организации и др.
Всего этого он легко избегает, прибегнув к услугам организации-аутстаффера, котрая берет на себя все эти риски и сложности.